KHO:2010:35

Julkinen hankinta - Usean toimittajan valinta

Hankintayksikkö oli rinta- ja expanderproteeseita sekä kudosexpandereita koskeneella hankintapäätöksellään valinnut hankinnan toimittajiksi molemmat tarjouksen jättäneet toimittajat. Hankintapäätöksessä oli todettu, että valinta potilaalle asetettavasta proteesista tehdään kulloisessakin tilanteessa lääketieteellisten johtopäätösten perusteella. Hankintayksikkö oli menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se oli jättänyt suorittamatta tarjousten vertailun tarjouspyynnössä esitetyllä tavalla ja kun se ei ollut suorittanut valintaa kahden toimittajan välillä.

Laki julkisista hankinnoista (1505/1992) 6 § 3 momentti (1247/1997), 9 § 1 momentti (1530/2001) ja 2 momentti (1247/1997)

Kort referat på svenska

Päätös, josta valitetaan

Markkinaoikeuden päätös 29.8.2008 nro 344/2008

Tarjouspyyntö ja hankintapäätös

Helsingin ja Uudenmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän materiaalikeskuksen tarjouspyyntö 12.1.2007

Helsingin ja Uudenmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän materiaalikeskus on 12.1.2007 päivätyllä tarjouspyynnöllä pyytänyt tarjouksia rinta- ja expanderproteeseista sekä kudosexpandereista vuosille 2007-2009. Hankintayksikkö on lisäksi varannut kahden vuoden option. Tarjouksia on saatu kaksi.

Tarjouspyynnön kohdassa ”Tuotteiden tarjoustiedot/spesifikaatiot” on todettu muun ohella, että valikoiman tulee olla kattava ja että sen tulee sisältää atomisia koheesiogeeliproteeseja, joissa on useita profiilivaihtoehtoja sekä proteeseja ja tilapäisiä kudoslaajentimia.

Tarjouspyynnön kohdassa ”sopimuksen tekemisen perusteet” on todettu, että valinta tehdään tuoteryhmän kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteella seuraavia valintakriteereitä käyttäen:
1. Soveltuvuus hankintayksikön käyttötarkoitukseen: tuotteen tekniset ja toiminnalliset ominaisuudet käyttötarkoitukseen nähden.
2. Kokonaishinta: sisältäen hankintahinnan, logistiset kustannukset ja muut mahdolliset tarjouksessa ilmoitetut kustannukset.

Tarjouspyynnössä on todettu lisäksi, että yksittäisen tuotteen hinta ei ole valintaperuste mutta että osahankinta on kuitenkin mahdollinen. Tarjouspyynnön mukaan ”logististen kustannusten minimoimiseksi HUS Materiaalikeskus pidättää itselleen oikeuden keskittää hankintoja.” Tarjouspyynnössä on todettu edelleen kohdassa ”Hankintamuoto”, että hankinnassa noudatetaan avointa menettelyä.

Helsingin ja Uudenmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän hankintapäätös 24.5.2007

Helsingin ja Uudenmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän HYKS-sairaanhoitoalueen tukipalveluiden tulosyksikön materiaalijohtaja on päätöksellään 24.5.2007 § 18 valinnut hankinnan toimittajiksi molemmat tarjouksen jättäneet toimittajat Biolase Finland Oy:n ja Olympus Finland Oy:n. Päätöksen mukaan valinta potilaalle asetettavasta proteesista tehdään kulloisessakin tilanteessa lääketieteellisten johtopäätösten perusteella.

Hankintapäätöksen perusteluissa on todettu käyttökokemusten osalta, että Olympuksen edustamasta McGhan-proteesimalleista on hyvät pitkäaikaiset käyttökokemukset Suomessa ja että Biolase Finland Oy:n edustamista proteeseista ei ole käyttökokemuksia julkisen terveydenhuollon puolelta Suomessa.

Valikoiman laajuuden osalta hankintapäätöksen perusteluissa on todettu muun ohella seuraavaa:

Biolase Finland Oy:n edustama (Mentor) anatomisten proteesien valikoima ei ole kovin laaja rekonstruktiokirurgiaa ajatellen. Alan julkaisuista ei löydy kunnollista vertailevaa ajantasaista tutkimusta. Biolase Finland Oy:n tarjouksen mukana Product Reference Guide (2006) -vihkosta käy ilmi, että Mentorilla on 10 pyöreää silikoniproteesimallia (Siltex Round ja Smooth Round), yhteensä 191 proteesia. Pyöreää proteesia käytetään HUS:ssa hyvin harvoin ja vain tarvittaessa pieniä (alle 125 g) proteeseja.

Olympus Finland Oy:n tarjouksen mukana toimitetussa Inamedin ”Advanced System for Plastic & Reconstructive Surgery” -vihkosen mukaan Inamedialla on 6 mallia pyöreää McGhan-silikoniproteesia, yhteensä 72 proteesia ja 6 pyöreää CUI-mallia, yhteensä 81 proteesia. Pyöreät proteesit yhteensä 153. Inamedialla on 15 anatomista McGhan-mallia, yhteensä 158 proteesia, kaksinkertainen valikoima Mentorin anatomisiin proteeseihin verrattuna. McGhan Style 410 -proteesit saadaan sekä ”tavallisena” että ST-tyyppinä (lukuun oli mukaan luettu McGhan Style 510). Tämä valikoima on ainutlaatuinen ja tarjoaa mahdollisuuden räätälöityyn rekonstruktiiviseen kirurgiaan. Lisäksi löytyy 2 CUI anatomista mallia, yhteensä 19 CUI anatomista proteesia.

Molemmilla toimittajilla on keittosuolaekspanderit, sekä pyöreänä että anatomisina. Proteesirekonstruktioita tehdään potilaalle HUS:ssa sekä yksi- että kaksivaiheisina. Kaksivaiheiseen leikkaukseen tarvitaan laaja anatominen proteesivalikoima kuten myös epäsymmetriakorjauksissa.

Olympuksen tarjouksessa valikoima HUS:n käyttämissä proteeseissa on selvästi laajempi.

Kummankaan toimittajan proteeseja ei muiden teknisten ja toiminnallisten ominaisuuksien perustella voi ilman käyttökokemuksia arvioida toisiinsa nähden.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Biolase Finland Oy on tehnyt hakemuksen markkinaoikeudelle, jossa se on vaatinut, että markkinaoikeus poistaa edellä mainitun hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä noudattamasta virheellistä menettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti yhtiö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua. Lisäksi Biolase Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut korkoineen ja oikeudenkäyntikulumaksun. Edelleen yhtiö on vaatinut, että hankintayksikkö maksaa markkinaoikeuskäsittelyn aikana muilta kuin siltä hankittujen proteesien hinnan mukaisen summan yhtiölle.

Biolase Finland Oy on esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Hankintaprosessissa on tapahtunut selkeitä muoto-, sisältö- sekä menettelytapavirheitä. HUS ei ole valinnut Biolasea ainoaksi toimittajakseen vaikka näin olisi tullut toimia.

Arvioitaessa soveltuvuutta hankintayksikön käyttötarkoitukseen ei käytössä ole ollut riittävää arviointikriteeristöä. Hankintayksikkö ei ole ilmoittanut hakijalle riittävän tarkkoja arviointiperusteita eikä niiden painoarvoja. Hankintayksikön käyttämät arviointiperusteet ovat olleet jo lähtökohtaisesti epäselviä eikä hankintayksikkö ole tarjouspyynnössään ilmoittanut niille painoarvoja.

Arviointiperusteiden perusteella tehty tuotteiden vertailu on ollut puutteellista. Ainoana tosiasiallisena perusteena on ollut valikoiman laajuus. Tuotteiden teknisiä ja toiminnallisia ominaisuuksia ei ole vertailtu riittävästi. Hankintayksikön olisi tullut myös hankkia tietoja arviointiperusteena olleista käyttökokemuksista Suomen julkisen terveydenhuollon lisäksi ulkomailta. Biolase Finland Oy:n ja Olympus Finland Oy:n tarjousten välinen hintaero on huomattava, mutta silti Biolase Finland Oy:tä ei ole valittu ainoaksi toimittajaksi.

Helsingin ja Uudenmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on antanut Biolase Finland Oy:n hakemuksen johdosta vastineen, jossa se on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Helsingin ja Uudenmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu käytettävät arviointiperusteet ja miten niitä tullaan soveltamaan. Tarjoajia on kohdeltu tasapuolisesti ja syrjimättä.

Tarjouspyynnössä on nimenomaisesti todettu, että tuotteen soveltuvuutta hankintayksikön käyttötarkoitukseen verrataan tuotteen teknisiltä ja toiminnallisilta ominaisuuksiltaan tarjouksen ja aikaisempien käyttökokemusten perusteella. Tarjoajan on tullut ymmärtää, että arviointi tehdään tarjouksesta ilmenevien tietojen perusteella, ja siten sisällyttää tarjoukseensa tarvittavat tiedot.

Hankintapäätöksen liitteestä ilmenee, että hankintayksikkö on vertaillut tuotteiden hintoja, malleja ja toimitusehtoja. Leikkaukset eivät ole standarditoimenpiteitä vaan yksilöllisesti räätälöityjä. Tarvittavan proteesin koko ja muoto voidaan usein määritellä lopullisesti vasta leikkauksen aikana. Proteesivalikoiman laajuus on tämän vuoksi olennaisin valintaperuste.

Lääketieteellisessä hoidossa käytettävien tuotteiden hankinnassa on ensisijaista tuotteiden soveltuvuus käyttötarkoitukseen. Lääkäri valitsee aina käytettävän proteesin lääketieteellisin perustein. Laaja valikoima takaa parhaiten potilasturvallisuuden. Vaikka hakijan tarjous on ollut hinnaltaan edullisempi, hakijaa ei ole potilasturvallisuuden osalta voitu valita ainoaksi toimittajaksi.

Olympus Finland Oy on antanut Biolase Finland Oy:n hakemuksen johdosta lausunnon, jossa se on vaatinut, että hakemus hylätään.

Olympus Finland Oy on esittänyt perusteluina vaatimukselleen muun ohella seuraavaa:

Kokonaistaloudelliseen edullisuuteen vaikuttavat arviointiperusteet on yksilöity tarjouspyynnössä. Tämän vuoksi tarjousten arvioinnissa pelkästään hintaa ei ole pidettävä ratkaisevana.

Olympus Finland Oy on toimittanut hankintayksikölle määräaikaan mennessä tarvittavaa näyttöä ja käyttökokemustietoa rinta- ja expanderproteeseistaan. Olympus Finland Oy:n laajan valikoiman vuoksi syntyy erittäin harvoin tilanteita, jolloin sen proteesit eivät voisi olla käyttötarkoitukseen soveltuvia. Hakijan olisi tullut liittää tarjoukseensa tietoa sen tarjoamien proteesien käyttökokemuksista.

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten mukaisesti käyttäen hyväkseen asiantuntijatyöryhmänsä tekemiä johtopäätöksiä.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Markkinaoikeus on valituksenalaisella päätöksellään hylännyt hakemuksen.

Markkinaoikeus on perustellut päätöstään seuraavasti:

Sovellettavat säännökset

Hankintamenettely on aloitettu ennen 1.6.2007. Asiaan sovelletaan siten julkisista hankinnoista annetun lain 1505/1992 (jäljempänä hankintalaki) säännöksiä sellaisina kuin ne olivat julkisista hankinnoista annetun lain 348/2007 tullessa voimaan.

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Hankintalain 7 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista tulee hyväksyä se, joka on kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin. Hankintalain 1 §:n 1 momentissa ja 6 §:n 3 momentissa ilmaistu tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimus edellyttää muun muassa, että tarjouskilpailussa arviointiperusteina käytetään seikkoja, jotka on ilmoitettu tarjouspyynnössä ja joiden perusteella tarjoajat ovat voineet tarjouksensa laatia. Hankintayksikön on sovellettava arviointiperusteita kaikkiin tarjouksiin tasapuolisesti ja syrjimättä. Hankintapäätöksen tulee perustua kaikkiin ennalta ilmoitettuihin arviointiperusteisiin.

Arviointiperusteet

Hankintayksiköllä on harkintavaltaa sovellettavien kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteiden sekä niiden mahdollisen painotuksen määrittämisessä. Kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteina tulee käyttää sellaisia seikkoja, joiden perusteella voidaan selvittää, mikä tarjouksista on taloudellisesti edullisin. Arviointiperusteiden tulee lisäksi liittyä hankinnan kohteeseen ja olla luonteeltaan syrjimättömiä. Arviointiperusteet eivät myöskään saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta vapautta tarjousten vertailun toteuttamisessa.

Kysymyksessä olevassa tarjouspyynnössä on mainittu, että valinta tehdään tuoteryhmän kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteella seuraavia valintakriteereitä käyttäen:
1. Soveltuvuus hankintayksikön käyttötarkoitukseen: tuotteen tekniset ja toiminnalliset ominaisuudet käyttötarkoitukseen nähden.
2. Kokonaishinta: sisältäen hankintahinnan, logistiset kustannukset ja muut mahdolliset tarjouksessa ilmoitetut kustannukset.

Tarjouspyynnössä on lisäksi mainittu, että tuotteen soveltuvuutta hankintayksikön käyttötarkoitukseen verrataan tuotteiden teknisiltä ja toiminnallisilta ominaisuuksiltaan tarjouksen perusteella ja aikaisempien käyttökokemusten perusteella ja että tuotteiden paremmuutta käyttötarkoitukseen nähden arvioidaan tuotteita käyttävien yksiköiden näkökulmasta.

Tarjouspyynnöstä on siten ilmennyt, että valintaperusteena on kokonaistaloudellinen edullisuus, jonka arviointiperusteina on ollut tuotteen soveltuvuus hankintayksikön käyttötarkoitukseen ja kokonaishinta. Kun otetaan huomioon tarjouspyynnössä olleet täsmennykset ensiksi mainitun arviointiperusteen osalta, markkinaoikeus katsoo, ettei arviointiperuste ole ollut hankinnan kohde huomioon ottaen epäselvä niin, ettei alalla toimivan tarjoajan olisi tullut ymmärtää, mitä seikkoja hankintayksikkö tulee ottamaan huomioon mainitulta osin tarjouksia vertaillessaan. Arviointiperuste on paitsi liittynyt hankinnan kohteeseen myös ollut sellainen, että hankintayksikkö on voinut sen avulla selvittää, mikä tarjouksista on kokonaistaloudellisesti edullisin. Hankintayksikkö ei ole edellä lausutun perusteella menetellyt hakijan esittämin tavoin kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteen asettamisen osalta hankintasäännösten vastaisesti.

Tarjousten vertailu

Hankintapäätöksessä on käyttökokemusten osalta todettu, että Olympus Finland Oy:n edustamasta proteesimallista on hyvät pitkäaikaiset käyttökokemukset Suomessa. Sen sijaan hakijan edustamista proteeseista ei ole käyttökokemuksia julkisen terveydenhoidon puolella.

Hankintapäätöksestä ilmenee, että pyöreää proteesia käytetään hyvin harvoin ja vain tarvittaessa pientä proteesia, ja että anatomisia proteeseja käytetään rintarekonstruktiossa, augmentaatiossa ja epämuodostuma- /epäsymmetrialeikkauksessa. Hankintapäätöksessä on lisäksi selostettu, että proteesirekonstruktioita tehdään potilaalle sekä yksi- että kaksivaiheisena. Kaksivaiheiseen leikkaukseen tarvitaan laaja anatominen proteesivalikoima kuin myös epäsymmetriakorjauksissa.

Hankintapäätöksessä on mainittu, että hakijan edustaman (Mentor) anatomisten proteesien valikoima ei ole kovin laaja rekonstruktiokirurgiaa ajatellen. Alan julkaisuista ei ole löytynyt kunnollista vertailevaa ajantasaista tutkimusta. Tarjouksen mukana toimitetusta Product Reference Guide (2006) -vihkosta on käynyt ilmi, että Mentorilla on ollut 10 pyöreää silikoniproteesimallia (Siltex Round ja Smooth Round), yhteensä 191 proteesia. Hankintapäätöksessä on hakijan osalta lisäksi todettu, että mainitun vihkon mukaan Mentorilla on ollut 5 anatomista mallia, yhteensä 67 proteesia, joten anatomisten mallien valikoima on ollut varsin suppea.

Olympus Finland Oy:n osalta hankintapäätöksessä on mainittu, että tarjouksen mukana toimitetussa Inamedin ”Advanced System for Plastic & Reconstructive Surgery” -vihkon mukaan Inamedinilla on ollut 6 mallia pyöreää McGhan-silikoniproteesia, yhteensä 72 proteesia ja 6 pyöreää CUI-mallia, yhteensä 81 proteesia. Pyöreitä proteeseja on ollut yhteensä 153. Hankintapäätöksessä on lisäksi mainittu, että Inamedinilla on ollut 15 anatomista mallia, yhteensä 158 proteesia eli kaksinkertainen valikoima Mentorin anatomisiin proteeseihin verrattuna. McGhan Style 410 -proteeseja on ollut saatavana sekä tavallisena että ST-tyyppinä. Tämän valikoiman on todettu olleen ainutlaatuinen ja siten tarjonneen mahdollisuuden räätälöityyn rekonstruktiiviseen kirurgiaan. Lisäksi voittanut tarjoaja on tarjonnut 2 CUI anatomista mallia, yhteensä 19 CUI anatomista proteesia.

Hankintapäätöksen mukaan Olympus Finland Oy:llä on ollut hakijaa laajempi valikoima nimenomaan usein käytettyjen proteesien osalta. Sen sijaan molemmilta toimittajilta on löytynyt keittosuolaexpanderit sekä pyöreänä että anatomisina. Hankintapäätöksessä on lisäksi mainittu, että kummankaan toimittajan proteeseja ei ole muiden teknisten ja toiminnallisten ominaisuuksien perusteella voitu ilman käyttökokemuksia arvioida toisiinsa nähden.

Hankintapäätöksessä on kokonaishinnan osalta todettu, että nykyisen proteesikulutuksen perusteella laskettuna Olympus Finland Oy:n tarjous on hinnaltaan jonkin verran kalliimpi kuin hakijan tarjous, mutta Olympus Finland Oy:n tarjouksessa on huomattavasti laajempi valikoima tarvittavia proteeseja.

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on päättänyt, että se valitsee toimittajaksi molemmat tarjouksen jättäneet toimittajat ja että valinta potilaalle asetettavasta proteesista tehdään kulloisessakin tilanteessa lääketieteellisten johtopäätösten perusteella.

Markkinaoikeus katsoo, että edellä selostetusta hankintapäätöksestä ja sen liitteenä 2 olevasta tarjousvertailusta, jossa on vertailtu hintoja, mallien määriä ja toimitusehtoja, käy ilmi, miten hankintayksikkö on soveltanut tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteita sekä millä perusteilla hankintayksikkö on päätynyt hankintapäätöksessä toteamaan lopputulokseen. Tarjoajien tarjoamat tuotteet ovat osittain eronneet toisistaan. Lisäksi hankintapäätöksessä on nimenomaisesti todettu, että muita kuin päätöksessä mainittuja teknillisiä ja toiminnallisia ominaisuuksia ei ole käyttökokemusten puuttumisen vuoksi arvioitu lainkaan toisiinsa. Mainitut seikat huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on voinut sille kuuluvan harkintavallan nojalla arvioida tarjoukset arviointiperusteiden osalta suorittamallaan tavalla.

Edellä sanotun lisäksi markkinaoikeus toteaa, että hankintalaissa säännellyn tarjouskilpailumenettelyn lähtökohtana on, että tarjoaja vastaa tarjouksensa sisällöstä ja tarjouksia arvioidaan niistä ilmenevien tietojen perusteella. Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimus edellyttää, että hankintayksikkö voi käyttää tarjouksia vertaillessaan vain tarjouksista ilmeneviä tietoja. Tämä seikka on myös nimenomaisesti ilmoitettu kysymyksessä olevassa tarjouspyynnössä lukuun ottamatta aikaisempia käyttökokemuksia, joita edellä mainitulla tavalla ei ole otettu huomioon muutoin kuin tarvittavan valikoiman laajuuden kannalta. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole ottaessaan tarjousvertailussa huomioon vain tarjouksista ilmeneviä seikkoja kohdellut hakijaa sen väittämällä tavalla epätasapuolisesti tai syrjivästi.

Tarjoajien valinta

Kysymyksessä olevassa tarjouspyynnössä on todettu, että ”Tuotteita pyritään standardoimaan ja toimittajien määrää rajaamaan. Yksittäisen tuotteen hinta ei ole valintaperuste. Osahankinta on kuitenkin mahdollinen. Logististen kustannusten minimoimiseksi HUS Materiaalikeskus pidättää itselleen oikeuden keskittää hankintoja”.

Hankintapäätöksestä ilmenee, että hakijan ja voittaneen tarjoajan tuotteet ovat eri valmistajilta, mutta osittain samankaltaisia, kuitenkin voittaneen tarjoajan tarjotessa huomattavasti laajempaa valikoimaa kuin hakija. Hankintapäätöksessä on mainittu, että valinta kulloisessakin tilanteessa tehdään lääketieteellisten johtopäätösten perusteella. Ottaen edellä mainittujen seikkojen lisäksi huomioon, että tarjouspyynnössä on nimenomaan ilmoitettu, että osahankinnat ovat mahdollisia ja ettei tarjoajia ole asetettu etusijajärjestykseen, markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on voinut hankinnan laatu huomioon ottaen harkintavaltansa puitteissa ja erityisesti lääketieteellisillä perusteilla valita kaksi tarjoajaa tuotteiden toimittajiksi.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti arviointiperusteita asettaessaan, tarjouksia vertaillessaan tai valitessaan molemmat tarjoajat toimittajiksi. Asiassa ei ole ilmennyt muutakaan syytä katsoa, että hankintayksikkö olisi menetellyt hakijaa syrjivästi tai muutoin epätasapuolisesti. Hakemus on näin ollen hylättävä.

Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Biolase Finland Oy on valituksessaan vaatinut, että korkein hallinto-oikeus muuttaa markkinaoikeuden ratkaisua ja määrää Helsingin ja Uudenmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän (jäljempänä myös HUS) maksamaan sille hyvitysmaksua. Lisäksi yhtiö on vaatinut, että korkein hallinto-oikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan yhtiön oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa sekä oikeudenkäyntikulumaksun korkeimmassa hallinto-oikeudessa. Yhtiö on vielä toistanut markkinaoikeudessa esittämänsä vaatimukset.

Biolase Finland Oy on esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Hankintayksikkö ei ole ilmoittanut hakijoille riittävän tarkkoja arviointiperusteita eikä niiden painoarvoja. Lisäksi hankintayksikkö on tiennyt jo tarjouspyyntöä laatiessaan, ettei se voi arvioida tuotteiden ominaisuuksia, koska sillä ei ole kokemusta Biolasen tarjoamista tuotteista. Tekninen vertailu on ollut tarkoitus jättää HUS:n puolelta tekemättä vedoten käyttökokemusten puutteeseen. Kokonaistaloudellisuuteen vaikuttanut vertailu on siten jäänyt tekemättä, ja vertailun lopputulos on väärä.

HUS:lla on ollut mahdollisuus vertailla ja koekäyttää Biolasen tuotteita toisin kuin se itse väittää. Tekninen ja toiminnallinen vertailu on ollut täysin mahdollista toteuttaa, mutta näin ei ole toimittu. Näin ollen korkeimman hallinto-oikeuden tulee tutkia uudelleen HUS:n kokonaistaloudelliseen edullisuuteen pohjautuvaan hankintapäätökseen vaikuttaneet seikat.

CUI-implantit ovat malliltaan ja muodoltaan yhtenevät McGhan malliston vastaavan kokoisten tuotteiden kanssa. Tämä supistaa Olympuksen tarjouksen mallivalikoimaa. HUS ei ole dokumenttien mukaan käyttänyt CUI-implantteja, joten niiden huomioiminen laskettaessa vaihtoehtoja ei ole tarpeen.

Biolase Finland Oy on tehnyt edullisimman tarjouksen. Yhtiö haluaa saada laskelman miten ja mitkä sen tuotteiden ominaisuudet lisäävät konkreettisesti kuluja niin paljon, että sen tuotteiden hankinta olisi kalliimpaa hankkijalle kuin kilpailijan tuotteen hankinta. Jos laskelmaa ei pystytä osoittamaan euromääräisenä, kyseessä on mielikuva- eli brändihankinta, jolla ei ole mitään tekemistä kokonaistaloudellisen edullisuuden kanssa ja joka on tehty syrjivästi ottamatta huomioon EU:n hankintadirektiivin yhdenvertaisuusperiaatetta. Näyttää siltä, että hankintayksikkö on arvioinut tarjouksen osittain huonommaksi kuin toisen yrityksen tarjouksen, jotta voisi valita toimittajakseen kalliimman yrityksen, jonka kanssa sillä on ollut yhteistyötä aiemmin.

Hankintayksikkö on ilmoittanut 10.7.2008 markkinaoikeudelle, ettei hankintapäätöstä ole pantu täytäntöön. HUS on siis usean vuoden ajan ostanut käyttämänsä implantit hankintalakia kiertäen suoraan toimittajalta ilman kilpailutusta. Biolaselta se ei ole hankkinut yhtään implanttia koko tuona aikana, vaikka tarkoitus oli käyttää molempia toimittajia.

Biolase Finland Oy katsoo, että sillä on ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Helsingin ja Uudenmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on antanut Biolase Finland Oy:n valituksen johdosta selityksen, jossa se on vaatinut, että korkein hallinto-oikeus hylkää valittajan esittämät vaatimukset.

Helsingin ja Uudenmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

HUS:n päätös on lainmukainen ja tarjoajia on kohdeltu tasapuolisesti ja syrjimättömästi. HUS-kuntayhtymä on sitoutunut olemaan panematta hankintapäätöstä täytäntöön, ja näin ollen hyvitysmaksun maksaminen ei tule kyseeseen. Koska julkisista hankinnoista annetussa laissa tarkoitettu hyvitysmaksu on korkolain 1 §:n 2 momentin 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla perusteeltaan julkisoikeudellinen, korkolain viivästyskorkoa koskevia säännöksiä ei voida soveltaa hyvitysmaksuun.

Korkein hallinto-oikeus ei ole toimivaltainen tutkimaan Biolase Finland Oy:n markkinaoikeudelle tekemän hakemuksen 6. kohdan mukaista vaatimusta vahingonkorvauksen maksamisesta. Vahingonkorvausasioiden käsittely kuuluu yleisten alioikeuksien toimivaltaan.

Proteesien hankintaa koskeva tarjouspyyntö on julkaistu 12.1.2007, ja siten siihen on sovellettava vanhan hankintalain 1505/1992 säännöksiä, joissa ei ole edellytetty, että valintaperusteiden painoarvot tai keskinäinen järjestys pitäisi ilmoittaa etukäteen. Tarjouspyynnössä 21.1.2007 on riittävästi ja tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamisen edellyttämällä tavalla etukäteen ilmoitettu käytettävät valintakriteerit.

Koska tarvittavan rintaproteesin koko ja muoto voidaan määritellä lopullisesti vasta rintarekonstruktioleikkauksen aikana, proteesivalikoiman laajuus on tällöin oleellisin valintaperuste. Jos leikkauksen aikana ei löydy potilaalle sopivankokoista proteesia, leikkaustulos on epätyydyttävä ja saatetaan joutua uuteen leikkaukseen.

Rintaproteesien tyyppisten lääketieteellisessä hoidossa käytettävien tuotteiden hankinnassa on tuotteiden soveltuvuus käyttötarkoitukseen ensisijaista. Käytettävän proteesin valitsee aina lääkäri lääketieteellisin perustein. Toimittajan laaja valikoima takaa parhaiten potilasturvallisuuden. Biolase Finland Oy:tä ei ole kohdeltu tarjousten vertailussa epätasapuolisesti tai syrjivästi.

Vaikka Biolase Finland Oy:n tarjous onkin ollut hinnaltaan edullisempi, potilasturvallisuuden kannalta ei ole voitu valita Biolase Finland Oy:tä ainoaksi toimittajaksi, koska yhtiön tarjous ei ole sisältänyt riittäviä tietoja käyttökokemuksista ja soveltuvuudesta rekonstruktioleikkauksiin ja koska heidän tarjoamansa valikoima on suppeampi kuin Olympus Finland Oy:llä.

HUS:lla on erikoissairaanhoitolain mukainen velvollisuus järjestää ja tuottaa rintaproteesileikkauksia, eikä tätä palvelua voida jättää toteuttamatta valitusprosessin käsittelyn ajaksi. Oikeuskäytännössä on katsottu, että tällaisessa tapauksessa hankintayksiköllä on erityinen syy suorahankintaan, eli tätä väliaikaista hankintaa ei ole ollut tarpeen kilpailuttaa. Biolase Finland Oy:n valitus koskee materiaalijohtajan 24.5.2007 tekemää päätöstä eikä sen jälkeen tehtyjä suorahankintoja.

Biolase Finland Oy on antanut Helsingin ja Uudenmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän selityksen johdosta vastaselityksen.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu

1. Korkein hallinto-oikeus kumoaa markkinaoikeuden päätöksen Helsingin ja Uudenmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän tarjouspyynnössä tarkoitetun optiokauden osalta ja kieltää hankintayksikköä panemasta hankintapäätöstä täytäntöön optiokauden osalta nyt asetetun 20 000 euron sakon uhalla. Muilta osin valitus hylätään. Sitä markkinaoikeuden päätöksen lopputulosta, että Biolase Finland Oy:n hakemus on hylätty, ei muilta osin muuteta.

2. Helsingin ja Uudenmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä määrätään korvaamaan Biolase Finland Oy:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa kohtuulliseksi katsotulla 2 300 eurolla.

Perustelut

1. Pääasia

1.1 Hankintamenettely

Hankintalain 6 §:n 3 momentin (1247/1997) mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Aikaisempien kokemusten huomioon ottaminen

Hankintayksikkö on todennut tarjouspyynnössä tarjousten arviointiperusteiden osalta seuraavaa: ”Tuotteen soveltuvuutta hankintayksikön käyttötarkoitukseen verrataan tuotteiden teknisiltä ja toiminnallisilta ominaisuuksiltaan tarjousten perusteella ja aiempien käyttökokemusten perusteella. Tuotteiden paremmuutta käyttötarkoitukseen nähden arvioidaan tuotteita käyttävien yksiköiden näkökulmasta”. Vastaava maininta sisältyy hankintapäätöksen perusteluihin. Päätöksen perusteluissa on todettu lisäksi, että ”Olympuksen edustamasta McGhan-proteesimalleista on hyvin pitkäaikaiset käyttökokemukset Suomessa” ja että ”Biolase Finland Oy:n edustamista proteeseista ei ole käyttökokemuksia julkisen terveydenhuollon puolelta Suomesta”.

Korkein hallinto-oikeus katsoo, että aikaisempien kokemusten käyttäminen vertailussa ei ole omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tilanteessa, jossa hankintayksiköllä ei ole kokemuksia kaikista tarjoajista tai tarjotuista tuotteista.

Valintamenettely

Hankintalain 7 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista tulee hyväksyä kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin. Hankintalain 1 §:n 1 momentissa ja 6 §:n 3 momentissa ilmaistu tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimus edellyttää, että tarjousten vertailu suoritetaan käyttäen niitä arviointiperusteita, jotka on etukäteen ilmoitettu tarjouspyynnössä.

Tarjouspyynnön mukaan valinta tehdään tuoteryhmän kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteella käyttäen tarjousten arviointikriteereinä soveltuvuutta hankintayksikön käyttötarkoitukseen sekä kokonaishintaa. Tarjouspyynnössä on hankintamenettelyksi ilmoitettu avoin menettely. Hankintayksikkö on valinnut hankinnan toimittajiksi molemmat tarjouksen jättäneet toimittajat ja jättänyt proteesin valinnan tehtäväksi kussakin yksittäistapauksessa erikseen.

Hankintayksikkö on tarjouspyynnössään sinänsä sallinut osatarjousten tekemisen. Jotta hankintayksikkö olisi voinut valita molemmat toimittajat sopimuskumppaneikseen, olisi sen tarjouspyynnössä tai hankintapäätöksessä tullut ilmoittaa riittävän selkeä peruste, jonka mukaan proteesien tilaukset jakautuvat valittujen toimittajien kesken.

Hankintayksikkö on jättänyt suorittamatta vertailun tarjouspyynnössä esitetyllä tavalla eikä se myöskään ole suorittanut avoimen hankintamenettelyn mukaisesti valintaa kahden toimittajan välillä. Tämä menettely ei ole ollut omiaan takaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua hankintamenettelyssä.

1.2 Asian ottaminen välittömästi ratkaistavaksi

Edellä olevan perusteella korkein hallinto-oikeus katsoo, toisin kuin markkinaoikeus, että Helsingin ja Uudenmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on menetellyt hankinnassaan julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti. Asia olisi palautettava markkinaoikeudelle hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitettujen seuraamusten harkitsemista varten. Enemmän viivytyksen välttämiseksi korkein hallinto-oikeus ottaa välittömästi ratkaistavakseen seuraamusten määräämistä koskevan kysymyksen.

1.3 Seuraamukset

Hankintalain 9 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi hakemuksesta:
1) poistaa hankintayksikön päätöksen kokonaan;
2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;
3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;
4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksua sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Pykälän 2 momentin mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi, jos 1, 2 ja 3 kohdassa määritellyt toimenpiteet saattaisivat aiheuttaa vastapuolelle tai muiden oikeuksille tai yleisen edun kannalta suurempaa haittaa kuin mitä toimenpiteen edut olisivat tai jos hakemus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen. Lainkohdan esitöiden perustelujen (HE 69/1997 vp) mukaan hyvitysmaksu olisi markkinaoikeuden käytettävissä oleva toissijainen keino, joten hankintamenettelyyn tulisi ensisijaisesti puuttua kumoamalla hankintapäätös, kieltämällä virheellinen menettely tai velvoittamalla hankintayksikkö korjaamaan virheellinen menettely.

Helsingin ja Uudenmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän hankinnassa on kysymys hankinnasta vuosille 2007-2009. Hankinnassa on varattu mahdollisuus sopimuskauden jatkamiseen kahdeksi vuodeksi.

Asiassa saadun selvityksen mukaan hankintapäätöstä ei ole pantu täytäntöön tekemällä tarjouskilpailuun osallistuneiden tarjoajien kanssa sitova sopimus. Kun kuitenkin otetaan huomioon, että hankinnan kohteena ollut varsinainen sopimuskausi on kulunut jo kokonaan, hankintalain 9 §:n 1 momentin 1-3 kohdan mukaiset seuraamukset eivät voi enää varsinaisen sopimuskauden osalta tulla asiassa kysymykseen. Hankintalain 9 §:n 2 momentista johtuen seuraamuksena hankintayksikön edellä todetusta virheellisestä menettelystä voi varsinaisen sopimuskauden osalta tulla kyseeseen ainoastaan hyvitysmaksun määrääminen.

Siltä osin kuin hankinnan kohteena olevan sopimuksen optiokautta on vielä jäljellä ja koska hankintapäätöstä ei ole pantu täytäntöön, tulee arvioitavaksi hankintalain 9 §:n 1 momentin 1-3 kohdassa tarkoitetun seuraamuksen määrääminen.

Seuraamus jäljellä olevan optiokauden osalta

Hankintayksikön tarkoituksena on ollut kilpailuttaa rinta- ja expanderiproteeseja sekä kudosexpandereita koskevat hankintansa. Tarjouspyynnön perusteella hankintayksiköllä on ollut mahdollisuus valita joko tuotekohtaiset osatarjoukset tai kokonaistarjous tarjouspyynnössä ilmaistujen kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteiden mukaisesti. Siihen nähden, mitä tarjousvertailussa on ilmennyt tuotteiden käyttötarkoituksesta, tarjouspyynnössä ilmoitetut kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteet eivät ole soveltuneet valinnan tekemiseen tämän tyyppisessä hankinnassa. Tämän vuoksi hankintayksikön virheellinen menettely voidaan optiokauden osalta korjata vain siten, että hankintayksikkö järjestää asiassa kokonaan uuden tarjouskilpailun. Näin ollen hankintayksikköä on kiellettävä tekemästä optiokauden osalta hankintasopimusta tai panemasta hankintapäätöstä optiokauden osalta muutoinkaan täytäntöön. Hankintayksikön on, mikäli se haluaa jäljellä olevana optiokautena tehdä kysymyksessä olevan hankinnan julkisena hankintana, järjestettävä uusi tarjouskilpailu.

Hyvitysmaksu

Biolase Finland Oy:n tarjous on tullut tässä tarjouskilpailussa valituksi. Biolase Finland Oy on kuitenkin valituksessaan korkeimmalle hallinto-oikeudelle ilmoittanut, ettei siltä ole tosiasiallisesti hankittu tarjouskilpailussa tarkoitettuja tuotteita. Hankintalain 9 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Näin ollen se seikka, ettei Biolase Finland Oy:ltä, joka tässä hankintamenettelyssä on valittu toimittajaksi, ole tosiasiallisesti hankittu tarjouskilpailussa tarkoitettuja tuotteita, ei ole sellaisenaan peruste hyvitysmaksun määräämiselle. Kuten edellä on todettu, tarjouspyynnössä ilmoitetut kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteet eivät ole soveltuneet valinnan tekemiseen kysymyksessä olevan kaltaisessa hankinnassa. Virheettömässä menettelyssä tarjouspyyntö olisi ollut toisenlainen. Kun vielä otetaan huomioon, mitä asiassa on ilmennyt hankinnan kohteena oleville tuotteille asetetuista vaatimuksista ja toisaalta niistä tuotteista, joita Biolase Finland Oy on tässä tarjouskilpailussa tarjonnut, asiassa ei ole mahdollista todeta, että Biolase Finland Oy:llä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Tämän vuoksi hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät täyty.

2. Oikeudenkäyntikulut

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun lopputulos huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos Biolase Finland Oy joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan kokonaisuudessaan. Tämän vuoksi Helsingin ja Uudenmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on hallintolainkäyttölain 74 §:n nojalla määrättävä korvaamaan Biolase Finland Oy:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa edellä ratkaisuosasta ilmenevällä tavalla.

Asian ovat ratkaisseet hallintoneuvokset Ahti Rihto, Pirkko Ignatius, Irma Telivuo, Anne E. Niemi ja Alice Guimaraes-Purokoski. Asian esittelijä Markus Ukkola.