KHO:2006:78

Yrityskauppavalvonta - Ehdollisena hyväksytty yrityskauppa - Täytäntöönpanoa koskeva määräys

Kilpailunrajoituksista annetussa laissa ei ole säädetty yrityskaupan toteuttamiselle asetettujen ehtojen täytäntöönpanosta siinä tilanteessa, että yritys, joka on antanut Kilpailuvirastolle sitoumukset, jotka on sittemmin otettu yrityskaupan hyväksymisen ehdoiksi, hakee muutosta ehtoihin sen jälkeen, kun se on pannut yrityskaupan täytäntöön. Kun otetaan huomioon kilpailunrajoituksista annetun lain 15 a §:n 2 momentti, tulee hallintolainkäyttölain 32 §:n 1 momentin säännös täytäntöönpanoa koskevan määräyksen antamisesta sovellettavaksi yrityksen haettua muutosta yrityskaupan ehtoihin. Hallintolainkäyttölain 32 §:n 1 momentin nojalla voidaan täytäntöönpanoa koskeva määräys antaa muun ohella yleisen edun kuten kilpailun toimivuuden turvaamiseksi.

Laki kilpailunrajoituksista 11 d § 1 ja 3 mom., 11 f § 1 mom., 15 a § 2 mom. ja 21 § 1 ja 2 mom.
Hallintolainkäyttölaki 32 § 1 mom.

Kort referat på svenska

Asian aikaisempi käsittely

Kilpailuvirasto on päätöksellään 2.6.2006 (Dnro 52/81/06) määrännyt päätöksessä tarkemmin selostetut sitoumukset noudatettaviksi ja hyväksynyt ehdollisena yrityskaupan, jolla Fortum Power and Heat Oy hankkii määräysvallan E.ON Finland Oyj:ssä.

Fortum Oyj ja Fortum Power and Heat Oy (jäljempänä yhteisesti myös Fortum) ovat hakeneet markkinaoikeudelta muutosta edellä mainittuun Kilpailuviraston päätökseen ja vaatineet, että markkinaoikeus kumoaa Kilpailuviraston päätöksellään 2.6.2006 (Dnro 52/81/06) yrityskaupan toteuttamiselle asettamat ehdot kokonaisuudessaan. Lisäksi Fortum on vaatinut, että Kilpailuvirasto velvoitetaan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut korkoineen. Fortum on vielä vaatinut markkinaoikeutta mahdollisimman nopeasti vahvistamaan, että Fortumille annetaan Kilpailuviraston ehtojen toteuttamiselle asettamaa määräaikaa vastaava aika, joka lasketaan markkinaoikeuden mahdollisesta Fortumin valituksen hylkäävästä päätöksestä lukien.

Kilpailuvirasto on valituksen johdosta antamassaan lausunnossa vaatinut, että markkinaoikeus määrää Fortumin panemaan valituksenalaisella Kilpailuviraston päätöksellä asetetut yrityskaupan ehdot sellaisenaan välittömästi täytäntöön ensisijaisesti kokonaisuudessaan ja toissijaisesti vähintään ehtojen 2–7 osalta soveltuvin osin.

Fortum on vastustanut Kilpailuviraston vaatimusta, että Fortum määrättäisiin panemaan valituksenalaisella Kilpailuviraston päätöksellä asetetut yrityskaupan ehdot sellaisenaan välittömästi täytäntöön ensisijaisesti kokonaisuudessaan ja toissijaisesti vähintään ehtojen 2–7 osalta soveltuvin osin.

Markkinaoikeus on valituksenalaisella päätöksellään määrännyt, että Kilpailuviraston päätöksellä noudatettaviksi määrättyjä sitoumuksia tulee noudattaa sellaisenaan välittömästi. Markkinaoikeuden päätöksen mukaan määräys on voimassa, kunnes markkinaoikeus on ratkaissut asian taikka asiassa toisin määrätään.

Markkinaoikeus on lausunut päätöksensä perusteluina seuraavaa:

Kilpailunrajoituksista annetun lain (kilpailunrajoituslaki) 15 a §:n 2 momentin mukaan kilpailunrajoitusta koskevan asian käsittelyyn ja selvittämiseen markkinaoikeudessa sovelletaan kilpailunrajoituslaissa säädetyn ohella muutoin hallintolainkäyttölakia.

Hallintolainkäyttölain 31 §:n 1 momentin mukaan päätöstä, johon saa hakea muutosta valittamalla, ei saa panna täytäntöön ennen kuin se on saanut lainvoiman.

Hallintolainkäyttölain 32 §:n 1 momentin mukaan valitusviranomainen voi, kun valitus on tehty, kieltää päätöksen täytäntöönpanon tai määrätä sen keskeytettäväksi tai antaa muun täytäntöönpanoa koskevan määräyksen.

Hallintolainkäyttölain säätämiseen johtaneessa hallituksen esityksessä laiksi hallintolainkäytöstä ja siihen liittyväksi lainsäädännöksi on ehdotettua hallintolainkäyttölain 32 §:n 1 momentin säännöstä koskevissa yksityiskohtaisissa perusteluissa todettu, että lainkohdassa ehdotetaan lisäksi säädettäväksi, että valitusviranomainen voi antaa muunkinlaisen täytäntöönpanoa koskevan määräyksen. Säännöskohta voisi hallituksen esityksessä lausutun mukaan tulla sovellettavaksi myös siten, että valitusviranomainen sallii päätöksen täytäntöönpanon valituksen vireilläolon aikana, jos muiden kuin valittajan oikeusturva sitä edellyttää eikä täytäntöönpano tee tyhjäksi valituksen merkitystä (HE 217/1995 vp s. 57).

Kilpailuvirasto on päätöksellään 2.6.2006 (Dnro 52/81/06) määrännyt päätöksessä tarkemmin selostetut sitoumukset noudatettaviksi ja hyväksynyt ehdollisena yrityskaupan, jolla Fortum Power and Heat Oy hankkii määräysvallan E.ON Finland Oyj:ssä.

Fortumin ilmoituksen mukaan yrityskauppa on pantu täytäntöön 26.6.2006.

Fortum Oyj ja Fortum Power and Heat Oy ovat hakeneet muutosta edellä mainittuun Kilpailuviraston päätökseen ja vaatineet, että markkinaoikeus kumoaa Kilpailuviraston päätöksellään 2.6.2006 (Dnro 52/81/06) yrityskaupan toteuttamiselle asettamat ehdot kokonaisuudessaan.

Kilpailuvirasto on markkinaoikeuteen toimittamassaan kirjelmässä vaatinut, että markkinaoikeus määrää Fortumin panemaan valituksenalaisella Kilpailuviraston päätöksellä asetetut yrityskaupan ehdot sellaisenaan välittömästi täytäntöön ensisijaisesti kokonaisuudessaan ja toissijaisesti vähintään ehtojen 2–7 osalta soveltuvin osin.

Markkinaoikeus on katsonut, että kilpailun turvaaminen sähkömarkkinoilla puoltaa valituksenalaisella Kilpailuviraston päätöksellä noudatettaviksi määrättyjen sitoumusten määräämistä noudatettaviksi välittömästi. Kun toisaalta otetaan huomioon Fortumin mahdollisuus sopimusoikeudellisin toimenpitein varautua täytäntöönpantavien sitoumusten oikeusvaikutusten palauttamiseen ennalleen, kyseisen täytäntöönpanoa koskevan määräyksen ei voida myöskään katsoa tekevän tyhjäksi valituksen merkitystä.

Edellä mainitun perusteella markkinaoikeus on määrännyt, että Kilpailuviraston valituksenalaisella päätöksellä noudatettaviksi määrättyjä sitoumuksia tulee noudattaa sellaisenaan välittömästi valituksesta huolimatta.

Markkinaoikeus on lausunut päätöksessään, että edellä olevan johdosta asiassa ei ole tarpeen lausua Fortumin esittämästä vaatimuksesta, että markkinaoikeus mahdollisimman nopeasti vahvistaisi, että Fortumille annetaan Kilpailuviraston ehtojen toteuttamiselle asettamaa määräaikaa vastaava aika, joka lasketaan markkinaoikeuden mahdollisesta Fortumin valituksen hylkäävästä päätöksestä lukien.

Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Fortum Oyj ja Fortum Power and Heat Oy ovat vaatineet valituksessaan, että korkein hallinto-oikeus

1. kumoaa markkinaoikeuden päätöksen Kilpailuviraston päätöksen täytäntöönpanosta kokonaisuudessaan;

2. toissijaisesti kumoaa markkinaoikeuden päätöksen Kilpailuviraston päätöksen täytäntöönpanosta siltä osin, kuin siinä on määrätty Kilpailuviraston päätöksen sitoumus 1 täytäntöönpantavaksi; sekä

3. vahvistaa, että Kilpailuviraston päätöksessä noudatettavaksi määrättyjen sitoumusten toimeenpanolle varataan tuomioistuinten päätöksissä vastaava aika kuin Kilpailuviraston päätöksessä, jos Kilpailuviraston päätöstä koskeva valitus hylättäisiin.

Fortum on perusteluina valitukselleen lausunut muun ohella seuraavaa:

Tässä valitusasiassa on kysymys siitä, onko markkinaoikeudella ollut hallintolainkäyttölain 32 §:n 1 momentin edellyttämät perusteet niin sanotun positiivisen täytäntöönpanomääräyksen antamiselle asiassa.

Väliaikaisen niin sanotun positiivisen täytäntöönpanomääräyksen edellytyksistä

Kilpailunrajoituslain 21 §:stä ja hallintolainkäyttölain 31 §:n 1 momentista seuraa, että Kilpailuviraston kilpailunrajoituslain 11 d §:n 3 momentin nojalla antamaa ehtopäätöstä ei valituksesta huolimatta ole noudatettava, ellei markkinaoikeus toisin määrää. Kilpailunrajoituslain 21 §:n säännös osoittaa lainsäätäjän tarkoittaneen pääsäännöksi muodostuvan Kilpailuviraston yrityskauppavalvonta-asiassa antamien ehtopäätöstenkin osalta, ettei asetettuja ehtoja tarvitse noudattaa, ellei valitustuomioistuin toisin määrää.

Hallintolainkäyttölain 32 §:n 1 momentin soveltamisedellytyksiä arvioitaessa on erityisesti otettava huomioon, että säännöksen ensisijaisena tarkoituksena on ollut turvata valittajan asema ja oikeusturva muutoksenhaussa, ja sen soveltaminen valittajan vahingoksi tai valittajan oikeusturvaa kaventaen tulisi olla mahdollista ainoastaan poikkeuksellisissa tilanteissa. Tätä lähtökohtaa korostaa myös lain esitöiden lausuma "muiden kuin valittajien oikeusturva sitä edellyttää".

Markkinaoikeuden toimivalta antaa hallintolainkäyttölain 32 §:n 1 momentissa tarkoitettu muu täytäntöönpanoa koskeva määräys on poikkeus pääsäännöstä, jolle lain mukaan tulisi esittää erityisen painavia perusteita. Näiden erityisen painavien perusteiden tulisi olla sellaisia, että päätöksen antaminen on välttämätöntä muiden kuin valittajan oikeusturvan vuoksi. Mikäli täytäntöönpanomääräys aiheuttaisi vaaran siitä, että muutoksenhaku kävisi merkityksettömäksi, ja aiheuttaisi sellaisia peruuttamattomia muutoksia tai kustannuksia, joita ei voida enää palauttaa, täytäntöönpanomääräystä ei voida lain mukaan antaa.

Tällaisia laissa säädettyjä edellytyksiä täytäntöönpanomääräyksen antamiselle tässä asiassa ei voida esittää, ja markkinaoikeuden päätös on siten ollut virheellinen.

"Muiden kuin valittajan oikeusturva edellyttää"

Markkinaoikeus on päätöksessään viitannut siihen, että kilpailun turvaaminen sähkömarkkinoilla puoltaa valituksenalaisella Kilpailuviraston päätöksellä noudatettavaksi määrättyjen sitoumusten määräämistä noudatettavaksi välittömästi. Päätöksestä ei ilmene, miksi markkinaoikeus katsoo kilpailun turvaamisen puoltavan päätöksen määräämistä noudatettavaksi eikä se myöskään perustele väitetyn yleisen edun tarvetta ja punnitse sitä vertaamalla sitä täytäntöönpanosta aiheutuviin haittoihin.

Lainsäätäjä on tarkoittanut pääsäännöksi, että Kilpailuviraston antamaa ehtopäätöstä ei tule noudattaa muutoksenhausta huolimatta. Näin ollen pelkästään siitä, että Kilpailuvirasto on päätöksessään katsonut yrityskaupan johtavan tai vahvistavan jo olemassa olevaa määräävää markkina-asemaa tai että yrityskauppa vaikeuttaa merkittävästi kilpailua Suomessa, ei voi seurata yleisen edun olemassaoloa. Kilpailunrajoituslain 11 d §:n 3 momentin mukaisessa ehtopäätöksessä on sisään rakennettuna yllä mainitut seikat eli määräävän markkina-aseman syntyminen tai vahvistuminen ja yrityskaupan seurauksena tapahtuva kilpailun merkittävä estyminen Suomen markkinoilla, koska ne ovat välttämättömiä edellytyksiä sille, että ehtopäätös on voitu antaa.

Pelkkä yleinen kilpailun turvaaminen yrityskauppatilanteessa ei ole siten riittävä peruste hallintolainkäyttölain 32 §:n 1 momentin mukaisen täytäntöönpanomääräyksen antamiselle, vaan tämä edellyttää erityisiä ja nimenomaisesti käsillä olevaan yksittäistapaukseen liittyviä perusteita määräyksen antamiselle. Harkinnan tulisi olla tapauskohtaista, eikä hallintolainkäyttölain 32 §:n 1 momentin soveltamisella voida muuttaa laissa säädettyä pääsääntöä ehtojen noudattamisen lykkääntymisestä muutoksenhaussa sillä perustella, että kilpailuasioissa ja ehtopäätöksissä aina voidaan esittää olevan yleinen intressi, joka puoltaa välitöntä täytäntöönpanoa.

Kilpailuvirasto on esittänyt, että sitoumusten välitön täytäntöönpano on välttämätöntä tehokkaan yrityskauppavalvonnan toimintamahdollisuuksien turvaamiseksi. Väite ei pidä paikkaansa. Lyhytaikainen viivästys sitoumusten noudattamiselle markkinaoikeuden pääratkaisuun saakka voi teoriassakin olla ainoastaan niin vähäinen haitta sähkömarkkinoiden kilpailun turvaamiselle, ettei sen voida katsoa muodostavan sellaista erityisen painavaa yleistä intressiä, joka perustelisi Fortumin oikeusturvan kaventumisen ja sille aiheutuvat taloudelliset menetykset.

Fortumin ei ole aikaisemmin väitetty väärinkäyttäneen markkinavoimaansa ja ne mahdollisesti ilmenevät tilanteet, jolloin Fortumilla edes teoriassa olisi mahdollisuus käyttää markkinavoimaansa, ovat täysin marginaalisia. Kun Fortumin markkinavoima Kilpailuviraston käsityksen mukaan perustuu säädettävään tuotantoon, joka kiistatta ei miltään osin lisäänny nyt tarkasteltavan yrityskaupan seurauksena, markkinaolosuhteissa ei tässä suhteessa tapahdu muutosta. Fortumin markkinaosuus on yrityskaupan jälkeenkin vähäinen. Kilpailuviraston päätös on muuttanut aikaisempaa oikeustilaa, koska siinä katsotaan ensimmäistä kertaa ja ristiriitaisesti Kilpailuviraston vuonna 2000 antaman päätöksen kanssa Fortumin olevan määräävässä markkina-asemassa. Oikeustilan muuttumisesta seuraa Fortumille merkittäviä ja peruuttamattomia velvoitteita ennen kuin Fortumin valitus on ratkaistu. Sellaisia erityisen painavia perusteita, jotka oikeuttaisivat poikkeamaan lainsäätäjän tarkoittamasta pääsäännöstä ja määräämään muutoksenhausta huolimatta sitoumukset noudatettavaksi, ei voida esittää.

"Eikä täytäntöönpano tee tyhjäksi valituksen merkitystä"

Hallintolainkäyttölain 32 §:n 1 momentin yksityiskohtaisissa perusteluissa on toiseksi niin sanotun positiivisen täytäntöönpanomääräyksen kriteeriksi esitetty, ettei päätöksen täytäntöönpano tee tyhjäksi valituksen merkitystä. Edellytys on ehdoton ja "Muiden kuin valittajan oikeusturva sitä edellyttää" -perusteen kanssa rinnakkainen. Erityisen painavan yksityisen oikeusturvaintressin tai yleisen intressin vallitessakin päätöstä ei saa panna täytäntöön, jos se tekee tyhjäksi valituksen merkityksen.

Markkinaoikeus on tältä osin päätöksessään todennut, että otettaessa huomioon Fortumin mahdollisuus sopimusoikeudellisin toimenpitein varautua täytäntöönpantavien sitoumusten oikeusvaikutuksen palauttamiseen ennalleen, ei täytäntöönpanoa koskevan määräyksen voida myöskään katsoa tekevän tyhjäksi valituksen merkitystä. Markkinaoikeuden päätöksestä ei ilmene, miten se on tähän johtopäätökseen tullut. Markkinaoikeus on mennyt päätöksessään jopa Kilpailuviraston lausumaa pidemmälle. Kilpailuvirastonkin käsityksen mukaan purkava ehto voidaan sisällyttää ainoastaan vuokrattaviin, ei myytäviin divestointikohteisiin. Kilpailuvirasto onkin vaatinut toissijaisesti vain vuokrattavien kohteiden divestointeja.

Markkinaoikeuden johtopäätös on kokonaisuudessaan virheellinen. Se ei perustu tosiasioihin eikä oikeudenkäynnissä esitettyyn selvitykseen. Fortumilla ei käytännössä ole mahdollisuutta sopimusoikeudellisin toimenpitein varautua täytäntöönpantavien sitoumusten oikeusvaikutusten palauttamiseen ennalleen. Markkinaoikeuden päätös tekee valituksen merkityksen täysin tyhjäksi.

Neuvotteluissa potentiaalinen ostaja on tietoinen Fortumin tarpeesta ja velvollisuudesta myydä/vuokrata kohteet sekä siitä, että Fortumille on asetettu määräaika kauppojen toteuttamiseen, joka jo lähtökohtaisesti heikentää Fortumin neuvotteluasemaa. Lisäksi kysymyksessä on nimenomaisesti sähkön tuotantolaitoksen myyminen/vuokraaminen, jolloin sähköntuotannon ja -myynnin pitkäjänteisyys ja sen suojaaminen finanssituotteilla hintariskiltä vaikeuttavat erityisen paljon neuvotteluja, jos niissä esitetään kuvatun kaltaisia lykkääviä ja purkavia ehtoja. Potentiaalisilla ostajakandidaateilla on vaihtoehtona, ei niinkään vastaavien tuotantolaitosten hankinta, vaan sähkön hankinta markkinoilta, joihin ei liity kuvatun kaltaisia sopimusriskejä. Tällaisten ehtojen olemassaolo ja vaatiminen vaikuttavat olennaisesti sekä ostosta/vuokrauksesta kiinnostuneiden tahojen määrään ja kohteista saatavaan kauppahintaan, myös ostajien halukkuuteen ylipäätään ryhtyä aikaa ja kustannuksia vievään neuvotteluprosessiin, kun lopputulos ei ole riippuvainen sopimusneuvotteluiden kulusta, vaan neuvotteluprosessin ulkopuolisen eli markkinaoikeuden päätöksestä.

Selvitykseksi ja näytöksi markkinaoikeuden johtopäätöksen virheellisyydestä ja edellytettyjen sopimusvelvoitteiden aiheuttamista taloudellisista vaikutuksista Fortum on pyytänyt asiantuntijalausunnon, jonka Fortum on liittänyt valitukseensa.

Kilpailuvirasto on vielä lausunnossaan markkinaoikeudelle esittänyt perustelunaan sille, ettei markkinaoikeuden väliaikainen täytäntöönpanomääräys tee valituksen merkitystä tyhjäksi, että myytävällä ja vuokrattavalla kapasiteetilla on ainoastaan marginaalinen merkitys Fortumille. Kilpailuvirasto on lausunnossaan vedonnut lisäksi siihen, että divestoitavien laitosten kilpailukyky ja kannattavuus on huomattavasti heikompi kuin Fortumin tuotannossa keskimäärin. Kilpailuvirasto on esittänyt, että päästökaupan alkaminen on heikentänyt laitosten kilpailukykyä ja sitoumusten toteuttaminen ei aiheuta Fortumille sellaista haittaa, että niitä ei voitaisi panna täytäntöön valituksesta huolimatta.

Divestointikohteiden kannattavuudella tai kilpailukyvyllä ei tulisi olla kilpailuoikeudellisesti merkitystä. Fortumin tai divestoitavien laitosten kannattavuus tai kilpailukyky eivät liity niihin Kilpailuviraston väittämiin kilpailuongelmiin, joiden haitallisia vaikutuksia divestoinneilla pyritään ehkäisemään. Yhden yksittäisen vuoden tilanteesta ei voida myöskään tehdä johtopäätöksiä seuraavan tai tulevan vuoden voimalaitosten käyttöasteesta, koska markkinaolosuhteet saattavat muuttua olennaisesti.

Kilpailuvirasto on valituksen johdosta antamassaan lausunnossa vaatinut, että korkein hallinto-oikeus hylkää Fortumin valituksen ja pysyttää voimassa markkinaoikeuden antaman täytäntöönpanomääräyksen. Kilpailuvirasto on lausunut muun ohella seuraavaa:

Kilpailuvirasto on 2.6.2006 antamassaan päätöksessä todennut, että Fortumilla on määräävä markkina-asema sähkön tuotannon ja tukkumyynnin markkinoilla päätöksessä kuvatulla tavalla. Yleisesti voidaan katsoa, että valittajien oikeusturva vaatii, että hallintotuomioistuin tutkii hallintopäätöksen oikeellisuuden ja lainmukaisuuden ennen kuin asianosainen on velvollinen noudattamaan sille hallintopäätöksellä asetettuja velvoitteita. Nyt käsillä olevassa tapauksessa Fortum on kuitenkin toteuttanut päätöksen kohteena olevan yrityskaupan, ja sen määräävä markkina-asema on vahvistunut entisestään sen otettua haltuun E.ON Finland Oyj:n. Sähkön kulutus on erittäin suurta erityisesti talvikuukausien aikana. Tämän vuoksi on erittäin tärkeää pysyttää markkinaoikeuden antama täytäntöönpanomääräys voimassa. Vain näin voidaan varmistaa, että Fortum ei voi käyttää yrityskaupalla lainvastaisesti vahvistunutta määräävää markkina-asemaansa.

Yrityskaupalle viraston ehdollisella päätöksellä annettu hyväksyntä ja hyväksynnälle asetetut ehdot muodostavat yhden kokonaisuuden. Tämä ilmenee myös viraston yrityskauppapäätöksestä, jossa todetaan, että sitoumusten muuttamassa järjestelyssä ei synny tai vahvistu sellaista määräävää markkina-asemaa, jonka seurauksena kilpailu merkittävästi estyisi Suomen markkinoilla tai niiden oleellisella osalla.

Fortum on pannut yrityskaupan täytäntöön kilpailunrajoituslain 11 f ja 11 h §:n vastaisesti. Kysymys on tärkeä punnittaessa ehtojen täytäntöönpanolla saavutettavaa yleistä etua ja Fortumille ehtojen täytäntöönpanosta aiheutuvaa haittaa. Mikäli Fortum olisi viivästyttänyt kaupan kohteen haltuunottoa, ei sen määräävä markkina-asema olisi vahvistunut siten, että yrityskauppapäätöksessä olevien ehtojen täytäntöönpano on välttämätöntä. Fortum ei kuitenkaan jäänyt odottamaan, että sen oikeudet ja velvollisuudet vahvistetaan hallintolainkäytössä, vaan se on omalla toiminnallaan aiheuttanut tilanteen, jossa yrityskaupan ehtojen täytäntöönpano on välttämätöntä.

Myös Fortumin väite, jonka mukaan täytäntöönpanomääräyksen antamiseen yrityskauppa-asiassa tulisi olla erityisiä määräävän markkina-aseman syntymistä pidemmälle meneviä perusteita, on tässä valossa heikko. Kilpailuviraston yrityskaupan ehdollisena hyväksyvän päätöksen täytäntöönpano ja yksityisoikeudellinen yrityskaupan täytäntöönpano on erotettava toisistaan. Hallintopäätöksen täytäntöönpanosta säädetään hallintolainkäyttölain 31 § ja 32 §:ssä. Siitä, milloin ilmoitettavan yrityskaupan saa panna täytäntöön, säädetään puolestaan kattavasti kilpailunrajoituslaissa. Yrityskauppojen täytäntöönpano on laissa kielletty valituksen johdosta. Yksityisoikeudellisen täytäntöönpanon toteuttamisen vuoksi markkinatilanne on peruuttamattomasti muuttunut ja näin ollen ehtojen noudattamista koskevalle täytäntöönpanomääräykselle on olemassa perusteet.

Kilpailuvirastolla ei ole toimivaltaa tehdä yrityskaupan kieltoesitystä, mikäli osapuolet tarjoavat sellaisia ehtoja, joiden voidaan objektiivisesti arvioiden katsoa poistavan kilpailuongelmat. Tämän vuoksi on mahdotonta hyväksyä menettelyä, jossa yritys pyrkii ottamaan kohdeyrityksen haltuun tarjoamalla yrityskaupan hyväksymiseksi ehtoja, joita sillä ei ole missään vaiheessa tarkoitus noudattaa. Tällaista menettelyä ei voida hyväksyä vaarantamatta yrityskauppavalvonnan tavoitteiden toteutumista.

Viraston selvitykset osoittavat, että Fortumilla on määräävä markkina-asema ainakin tiettyinä aikoina Suomessa sähkön tuotannon ja tukkumyynnin markkinoilla. Fortumin kohtaama kilpaileva tarjonta ei rajoita tehokkaasti Fortumin mahdollisuuksia vaikuttaa sähkön tukkuhintatasoon Suomessa. Fortumin tuotantorakenne ja sen hallussa oleva säädettävä kapasiteetti mahdollistavat myyntitarjousten mukauttamisen kysyntäolosuhteisiin ja vaikuttamisen markkinahintaan. Erityisesti kysynnän ollessa suurta Fortum on käytännössä ainoa yhtiö, jolla on mahdollisuus merkityksellisesti säätää tuotantoa Suomen alueella. Tällöin Suomen hintataso on käytännössä riippuvainen Fortumin toiminnasta.

On välttämätöntä, että Fortum välittömästi toteuttaa ehdot valituksesta huolimatta yrityskauppapäätöksen mukaisesti. Tällä tavoin turvataan tämän yrityskaupan seurauksien osalta sähkömarkkinoiden toiminta. Ehtojen täytäntöönpanolla turvataan myös tehokkaan yrityskauppavalvonnan toimintamahdollisuudet siten, että Kilpailuvirastolla on mahdollisuus harjoittaa sille lainsäädännössä asetettua valvontavelvollisuutta.

Fortumille päätöksen täytäntöönpanosta aiheutuvaa haittaa arvioitaessa on otettava huomioon, että Fortumilla on ollut mahdollisuus toimia toisin. Mikäli Fortum ei olisi tarjonnut ehtoja, Kilpailuviraston analyysin oikeellisuus olisi tullut arvioitavaksi markkinaoikeudessa laissa säädetyssä kolmen kuukauden määräajassa ilman velvoitetta ehtojen täytäntöönpanoon.

Mikäli valitusprosessissa sittemmin todettaisiin, ettei Kilpailuviraston asettamia ehtoja tulisi noudattaa, Fortum saisi omaisuutensa takaisin esittämiensä purku- yms. ehtojen perusteella. Fortum on ottamalla kaupan kohteen kilpailunrajoituslain vastaisesti haltuunsa aiheuttanut itse tilanteen, jossa ehtojen noudattaminen on ylipäätään tarpeen. Näin ollen ei ole kohtuutonta, että Fortum joutuu kantamaan omasta toiminnastaan seuraavan taloudellisen riskin.

Kilpailuviraston arvion mukaan edelleen vähintään virtuaalikapasiteetin ja Meri-Porin hiilivoimalaosuuden vuokraaminen on edellä esitetyllä tavalla välttämätöntä yleisen edun turvaamiseksi, eikä vuokraaminen myöskään aiheuta Fortumin taloudelliseen kantokykyyn nähden merkittävää vahinkoa. Vuokrausvelvoitteet eivät mitenkään voi olla luonteeltaan sellaisia, että ne tekisivät valituksen merkityksen tyhjäksi niin, ettei niitä voitaisi panna täytäntöön valituksesta huolimatta. Tämä ei kuitenkaan tarkoita, että virasto katsoisi, että purkava ehto voitaisiin sisällyttää ainoastaan vuokrattaviin divestointikohteisiin.

Divestoitavien laitosten merkitys Fortumille on marginaalinen. Sitoumusten toteuttaminen ei aiheuta Fortumille sellaista haittaa, että niitä ei voitaisi panna täytäntöön valituksesta huolimatta.

Fortum on antanut vastaselityksen Kilpailuviraston lausunnon johdosta.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu

Korkein hallinto-oikeus on tutkinut asian.

Kilpailuvirasto on päätöksellään 2.6.2006 määrännyt päätöksessä tarkemmin selostetut sitoumukset noudatettaviksi ja hyväksynyt ehdollisena yrityskaupan, jolla Fortum Power and Heat Oy hankkii määräysvallan E.ON Finland Oyj:ssä. Kilpailuvirasto on todennut päätöksessään, että sitoumusten muuttamassa järjestelyssä ei synny tai vahvistu sellaista määräävää markkina-asemaa, jonka seurauksena kilpailu merkittävästi estyisi Suomen markkinoilla tai niiden oleellisella osalla.

Fortumin ilmoituksen mukaan yrityskauppa on pantu täytäntöön 26.6.2006. Fortum on lisäksi ilmoittanut, että yksi Kilpailuviraston määräämistä ehdoista on nyttemmin pantu täytäntöön.

Fortum on markkinaoikeuteen 3.7.2006 toimittamassaan valituskirjelmässä hakenut muutosta edellä mainittuun Kilpailuviraston päätökseen ja vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Kilpailuviraston yrityskaupan toteuttamiselle asettamat ehdot kokonaisuudessaan.

Kilpailuvirasto on markkinaoikeuteen toimittamassaan kirjelmässä vaatinut, että markkinaoikeus määrää Fortumin panemaan Kilpailuviraston päätöksellä asetetut yrityskaupan ehdot sellaisenaan välittömästi täytäntöön ensisijaisesti kokonaisuudessaan ja toissijaisesti vähintään ehtojen 2–7 osalta soveltuvin osin.

Kilpailuvirasto on kilpailunrajoituslain 11 d §:n 3 momentin nojalla neuvotellut ja päätöksellään määrännyt Fortumin noudatettavaksi nyt kyseessä olevat ehdot. Kilpailunrajoituslain 21 §:n 1 momentin nojalla tähän päätökseen saa hakea muutosta.

Hallintolainkäyttölain 32 §:n 1 momentin mukaan valitusviranomainen voi, kun valitus on tehty, kieltää päätöksen täytäntöönpanon tai määrätä sen keskeytettäväksi tai antaa muun täytäntöönpanoa koskevan määräyksen.

Kilpailunrajoituslaissa on säädetty yrityskaupan täytäntöönpanosta siinä tapauksessa, että Kilpailuviraston ja yrityksen välisten neuvottelujen perusteella ei ole voitu asettaa ehtoja ja Kilpailuvirasto on päättänyt tehdä esityksen markkinaoikeudelle yrityskaupan kieltämisestä. Kilpailunrajoituslaissa ei sen sijaan ole säädetty yrityskaupan toteuttamiselle asetettujen ehtojen täytäntöönpanosta siinä tilanteessa, että yritys, joka on antanut Kilpailuvirastolle sitoumukset, jotka on sittemmin otettu yrityskaupan hyväksymisen ehdoiksi, hakee muutosta ehtoihin sen jälkeen, kun se on pannut yrityskaupan täytäntöön. Kun otetaan huomioon kilpailunrajoituslain 15 a §:n 2 momentti, tulee hallintolainkäyttölain 32 §:n 1 momentin säännös täytäntöönpanoa koskevan määräyksen antamisesta sovellettavaksi yrityksen haettua muutosta yrityskaupan hyväksymisen ehtoihin.

Hallituksen esityksessä laiksi hallintolainkäytöstä ja siihen liittyväksi lainsäädännöksi lausutun mukaan (HE 217/1995 vp s. 57) sanottu hallintolainkäyttölain 32 §:n 1 momentin säännös voi tulla sovellettavaksi siten, että valitusviranomainen sallii päätöksen täytäntöönpanon valituksen vireilläolon aikana, jos muiden kuin valittajan oikeusturva sitä edellyttää eikä täytäntöönpano tee tyhjäksi valituksen merkitystä.

Edellä olevan perusteella hallintolainkäyttölain 32 §:n 1 momentin nojalla voidaan täytäntöönpanoa koskeva määräys antaa muun ohella yleisen edun kuten kilpailun toimivuuden turvaamiseksi.

Se seikka, että yrityskauppa, johon valituksen ja täytäntöönpanoa koskevan määräyksen kohteena olevat ehdot liittyvät, on jo pantu täytäntöön, on otettava huomioon tarkasteltaessa täytäntöönpanomääräyksen antamisen edellytyksiä. Kilpailuvirasto on päätöksessään perustellut yrityskaupan hyväksymiselle asettamiaan ehtoja kilpailua merkittävästi estävän määräävän markkina-aseman syntymisen tai vahvistumisen ehkäisemisellä. Vaikka tässä vaiheessa ei vielä ratkaista Kilpailuviraston asettamien yrityskaupan ehtojen hyväksyttävyyttä koskevaa valitusta eikä siten myöskään kysymystä määräävän markkina-aseman syntymisestä tai vahvistumisesta, korkein hallinto-oikeus katsoo, että Kilpailuviraston esittämää perustelua voidaan lähtökohtaisesti pitää yleisen edun vaatimusten mukaisena ja siten perusteena täytäntöönpanoa koskevan määräyksen antamiselle.

Fortumilla on mahdollisuus Kilpailuviraston asettamien ehtojen toteuttamiseksi tehtävissä sopimuksissaan sopimusoikeudellisin keinon varautua siihen tilanteeseen, että Kilpailuviraston asettamat ehdot valituksen johdosta kumotaan. Fortumin tuossa tilanteessa ehkä kärsimien vahinkojen määrää ei voida pitää niin merkittävänä, että tämän vuoksi voitaisiin katsoa ehtojen täytäntöönpanon tekevän tyhjäksi valituksen merkityksen. On sinänsä mahdollista, että Fortumille aiheutuva vahinko on tätä merkittävämpi siinä tapauksessa, että Kilpailuviraston päätös ehdoista jää pysyväksi. Tuossa tilanteessa Fortumille saattaa muodostua lopullista tappiota siitä syystä, että sopimuksiin sisällytettävät purku- tai muut vastaavat lausekkeet ovat ehkä alentaneet Fortumin saamaa kauppahintaa tai muuta korvausta. Ottaen huomioon Fortumin taloudellisen kantokyvyn, kyseessä olevan yrityskaupan merkityksen ja sen, että Fortum on itse pannut yrityskaupan täytäntöön huolimatta aikomuksestaan valittaa Kilpailuviraston päätöksestä ehtojen osalta, voidaan katsoa, ettei tätä tappion vaaraa voida pitää Fortumin kannalta kohtuuttomana yleisen edun vaatimuksiin verrattuna.

Tämän vuoksi korkein hallinto-oikeus katsoo, että markkinaoikeus on voinut määrätä Kilpailuviraston päätöksessä määrätyt sitoumukset noudattavaksi sellaisenaan välittömästi. Fortumin valitus hylätään.

Asian ovat ratkaisseet hallintoneuvokset Ahti Rihto, Esa Aalto, Raimo Anttila, Ahti Vapaavuori ja Irma Telivuo. Asian esittelijä Anne Nenonen.